Prevalicato (página 2)

Partes: 1, 2

Tipo Subjetivo:

A titulo de dolo por cuanto al sujeto activo se le presenta la
circunstancia el teniendo pleno conocimiento
de la acción
a realizar, (por lo que se le atribuye el dominio de la
acción) todo esto basándose desde la teoría
del dominio con lo que se demuestra que el agente necesariamente
pudo prever las consecuencias eliminando así todo tipo
culposo al ser un sujeto calificado para la realización de
determinada acción (tómese la acción no como
la materia del
delito sino como
la conducta ideal
para poder evitar
la consumación del delito).

Tipo Objetivo:

El Juez o El Fiscal que
emite una resolución o determina su acciona parcializando
o dañando a una de las partes será reprimido pena
privativa de la libertad no
menor de 3 ni mayor de 5 años.

Elementos psicológicos:

Basándonos en la convicción del sujeto activo al
momento de la realización de la conducta, el agente
planifica y evalúa las circunstancias y probabilidades de
la consumación del delito.

La acción típica se basa en que el agente
abusando de su condición de juez o fiscal deforma la
correcta administración de justicia en el
debido proceso

CONSUMACIÓN

Tratándose de un delito de comisión inmediata el
juez o el Fiscal o personal
perteneciente al Ministerio Publico cumpliría con el tipo
al Emitir, Dictar. Manifestar. Citar o ir en contra de una norma
ya establecida de manera clara con el fin de perjudicar a una de
las partes, dañando así la armonización del
debido proceso.

Pena:

No mayor de 5 años ni menor de 3 años.

EVOLUCIÓN
LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES

El descrito en el código
penal actual tienes como principales antecedentes los
artículos 411 del código penal de 1991 el cual
propuso un mínimo de 3 años para este tipo de
delito, es común para nosotros los estudiantes de derecho
que el delito de prevaricato en cuanto a su tipología era
un delito solo sancionable con amonestación o una
sanción que no equivalía el daño
causado por lo que el código de ese entonces fue mas
innovador en cuanto a el mínimo legal.

Código Penal Peruano De 1863

Artículo 170.- comete prevaricato:

El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente
injusta,

El juez que se conoce en causa que patrocino como abogado.

El juez que cita hechos o resoluciones falsas;

El juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o
insuficiencia de la ley;

El juez que se apoya en leyes supuestas o
derogadas.

Articulo 171.- los que incurran en cualquiera de os primeros
delitos
comprendidos en el articulo anterior serán condenados a
suspensión de 3 a 6 meses.

Articulo 172.- cometen también prevaricato, los
abogados y procuradores que defienden o representan a ambas
partes simultáneamente; o que, después de
patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a
la contraria en la misma causa.

Artículo 173.- los reos expresados en el
artículo anterior, sufrirán multa de 50 a
doscientos pesos.

Articulo 174.- los jueces, árbitros, peritos quedan
sujetos en sus respectivos casos a las disposiciones de este
titulo.

Código Penal Peruano De 1924

Artículo 354.- el juez que dictara resoluciones
manifiestamente contrarias al texto expreso
y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que
se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido
con multa de la renta de treinta a noventa días e
inhabilitación absoluta perpetua.

Decreto legislativo N° 121 del 12.06.81 que modifico el
artículo 354 del código penal de 1924

Artículo 354.- el juez que dictare resolución o
el fiscal que emitiere dictamen manifiestamente contrario al
texto expreso y claro de la ley o citare resoluciones o hechos
falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas,
será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa
días e inhabilitación absoluta perpetua

La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico
que incurriere en las mismas acciones en
asuntos administrativos.

Proyecto De Código Penal Peruano De 1984

Articulo 389.- el juez que dictare resoluciones o el fiscal
que emitiere resoluciones manifiestamente contrarios al texto
expreso y claro de la ley o que citare resoluciones o hechos
falsos o que se apoyase en leyes supuestas o derogadas,
será reprimido con multa de la renta de treinta a 180
días e inhabilitación absoluta perpetua.

La misma pena será aplicada al funcionario o servidor
publico que incurriera en las mismas acciones en asuntos
administrativos.

Proyecto De Código Penal Peruano De 1986

Articulo 384.- el juez que dicta resoluciones o el fiscal que
emite resoluciones manifiestamente contrarios al texto expreso y
claro de la ley o que cita resoluciones o hechos falsos o que se
apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de 5 años, e
inhabilitación perpetua, conforme al articulo 56, incisos
1y3, y multa de la renta de 180 a 360 días.

Al funcionario o servidor público o al arbitro que
incurre en las mismas acciones en asuntos administrativos o
sometidos a su jurisdicción, se le aplicara la misma
pena.

Proyecto De Código Penal Peruano De 1991

Artículo 411.- el juez o el fiscal que, a sabiendas
dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto
expreso y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de tres ni mayor de 5 años.

JURISPRUDENCIA
COMPARADA

Código Penal Español de
1995

Articulo 447.- (prevaricación culposa-tipo
imprudente)

El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente
injusta incurrirá en la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos
a 6 años.

Nótese que el legislador español prevé y
sanciona la incriminación culposa de aquellas conductas
del agente que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable
dictare sentencia o resolución manifiestamente injusta.
Supuestos no contemplados en la legislación peruana. Son
pocas las legislaciones que configuran el tipo imprudente.

En el tipo culposo se mantiene la imprudencia de carácter grave que debe ser equiparada con
la imprudencia temeraria, que se configuran cuando el juez o el
magistrado infringen la norma de cuidado más elemental que
se le exige a cualquier juez medio en el ejercicio de su
actividad jurisdiccional; de manera que la acción del
juzgador debe ser considerada como una actuación temeraria
en el sentido antes expresado desde luego que esta debe quedar
diferenciada en la ignorancia inexcusable que debe equipararse
con la impericia o falta de conocimiento de las norma mas
elemental en una profesión como puede apreciarse en el
nuevo texto punitivo español, ambos términos
quedaron perfectamente delimitados y separados. Sorprende el
hecho de que el legislador peruano no haya previsto estos
supuestos delitos culposos; conductas muy concurrentes en
nuestros jueces y fiscales.

Código Penal Chileno de 1874(actualizado por ley
N° 19.617)

Articulo 225-(prevaricato culposo)

Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o
empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 unidades
tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por
negligencia o ignorancia inexcusable:

1.- dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
civil.

2.- contravinieren a las leyes que regulan la
substanciación de los juicios en términos de
producir nulidad en todo o en partes sustánciales.

3.- negaren o retardaren la
administración de justicia o el auxilio o
protección que legalmente se les pida.

4.- omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo
motivo legal para ello, o no llevaren a efecto lo decretado
pudiendo hacerlo.

5.-retuvieren preso por más de 48 horas a un individuo que
debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley.

Código Penal Portugués de 1994

Articulo 369(denegacao de jutica e prevaricacao)

Inc.5.- no caso referido no numero anterior, se o ipso for
practicado com negligencia grosseira o agente e punido com pena
de de prisao ate dos anos ou com pena de multa.

Código Penal Colombiano del 2000

Articulo 413(Prevaricato)

El servidor público que profiera resolución,
dictamen o concepto
manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en
prisión de tres a 8 años. Multa de 50 a doscientos
salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
publicas de 5 a 8 años.

Como podemos apreciar en el caso de la legislación
colombiana las penas son mas drásticas, desde el punto de
vista de que no solo la sanción es más
drástica sino que además, la retribución
para con el afectado (el estado) es
mas consistente ya que aquí no solo existe una
sanción penal sino que existe de por medio una
sanción administrativa y además una
reparación civil que equipara a 50 remuneraciones
mínimas vitales con un máximo de 200 los cuales es
de suponer que gradúan de acuerdo con el daño
causado a el agente pasivo y sujeto pasivo.

El Hecho Ilícito En La Legislación
Comparada

Código Penal Argentino

Artículo 269.- sufrirá multa de 3000$ a 75000$ e
inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes
o por el mismo, o citare, para fundarlas. Hechos o resoluciones
falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
será de 3 a 15 años e reclusión o
prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo
dispuesto en el párrafo
1 e este artículo será aplicable, en su caso a los
árbitros y arbitradores amigables componedores.

(Texto originario con la modificación dispuesto por la
ley número 24286en cuanto al monto de la multa)

Articulo 270.- será reprimido con multa de 2500$ a
30000" e inhabilitación absoluta de uno a seis años
el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión
preventiva que, computada en la forma establecida en el articulo
24, hubiere agotado la pena máxima que podría
corresponder al procesado por el delito imputado

(Texto originario con la modificación dispuesta por la
ley número 24286 en cuanto al monto e la multa)

Código Penal De Ecuador

Artículo 277.- son prevaricadores y serán
reprimidos con 1 a 5 años de prisión:

Los jueces de derecho o árbitros juris que por interés
personal, por efecto o a des-afecto a alguna persona o
corporación o en perjuicio de la causa publica, o de u
particular, fallaren contra la ley expresa, o precedieren
penalmente contra alguno, conociendo que no lo merecen;

2.- los jueces o árbitros que dieren consejos una de
las partes que litigan ante ellos, con perjuicio de la parte
contraria,

3.- los jueces o árbitros que en la subsanación
de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas,
haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo que
mandan:

4.-los empleados públicos de cualquier clase que,
ejerciendo alguna autoridad
judicial, gubernativa, o administrativa, por interés
personal, afecte o desafecta alguna persona o corporación,
nieguen, rechacen o retarden prestar la cooperación o
auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia o cualquier
necesidad de las causas mencionadas en el numeral primero, abusen
dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa publica o
algunas personas, y,

5.- los jueces o árbitros que conocieren en causas en
las que patrocinaron a una de las partes como abogados o
procuradores.

Código Penal Dominicano

Articulo 166.

El crimen cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones, es una prevaricación.

167.-la degradación cívica se impondrá al
crimen de prevaricación en todos los caos en que la ley u
no pronuncie penas mas graves.

Artículo 168.- los simples delitos no constituyen al
funcionario publico en estado de
prevaricación.

Código Penal De Paraguay

Articulo 305(prevaricato)

1.- el juez, arbitro u otro funcionario que, teniendo a su
cargo la dirección o decisión de algún
asunto jurídico, resolviera violando el derecho para
favorecer o perjudicar a una de las partes, será castigado
con pena privativa de libertad de 2 a 5 años.

2 en los casos especialmente graves la pena privativa de
libertad podrá ser aumentada hasta 10 años.

ENTRE LA
DESCONDUCTA FUNCIONAL Y EL PREVARICATO

Aunque el comentario que vamos a ensayar parezca una obviedad,
muchas veces las cosas "obvias" pasan por desapercibidas hasta
para el más agudo observador, pero pensamos que no se
puede pecar por omisión y ahogar en el tintero algo que
llama nuestra atención, pues el tema genera no pocas
confusiones.

Revisando resoluciones judiciales ora por curiosidad, ora para
ensanchar

Nuestro acervo jurídico con la descarnada y palpitante
realidad, nos topamos con un caso: se había denunciado a
una persona por haber utilizado el "sello" de una autoridad
comunal para redactar un documento; a la postre se
descubrió que dicho sello era falsificado. Se
efectúan las investigaciones y
el Fiscal Penal denuncia por el delito de
"Falsificación de Sellos y Timbres" tipificado en
el Art. 434 del Código Penal. El Juez Penal dicta el Auto
de Procesamiento y se da inicio al proceso de investigación judicial. Al finalizar, luego
de haberse demostrado con las pruebas idóneas que el sello
había sido efectivamente falsificado como se postulaba en
la teoría del caso, el Fiscal Acusa a la persona
que utilizó el sello apócrifo y el Juez Penal lo
sentencia a dos años de privación de la
libertad.

El Sentenciado apela la Sentencia. El Fiscal Superior en lo
Penal opina que se confirme la condena y a su vez la Sala Penal
dicta la Sentencia de Vista confirmando la pena,
cumpliéndose así con la garantía
constitucional de la pluralidad de instancias.

Hasta acá tal parece que el juicio, como le llaman los
profanos, se desenvolvió con toda normalidad. Bueno para
los profanos, pero para los que tenemos por nuestro diario
quehacer el contexto judicial no. El proceso desde sus inicios
tenía un gran defecto: se habían tipificado
deficientemente los hechos, vulnerándose por sobre todo el
principio de la Imputación Necesaria, tan de boga
hoy en los círculos académicos.

No se necesita ser una luminaria jurídica para caer en
la cuenta que el delito tipificado en el Art. 434 del
Código Penal se refiere a otra cosa. Este artículo
reprime las falsificaciones de sellos, en cuanto estos
estén dotados de un valor
patrimonial, como por ejemplo antiguamente el papel "sello
sexto" o más actualmente los timbres con los cuales
se gravan el tabaco y el
alcohol, y no
pues cualquier sello de membresía o de post firma de
alguna Autoridad o funcionario público, aún cuando
estos tengan el carácter de "oficiales", por la
simple razón de que este tipo de sellos carecen de ese
requisito sine quanon de poseer una significación
crematística.

Entonces, en el caso nuestro, el delito cometido por aquella
persona tendría que haber sido tipificado como
Falsificación de Documentos o en
su defecto Falsedad Genérica, dependiendo de las
circunstancias que rodearon el evento, pero nunca por
falsificación de sellos y timbres.

Ahora bien, si esto es así: ¿Cometieron delito
de Prevaricato el Fiscal Penal que denunció y
acusó, el Juez Penal que dicto la sentencia condenatoria,
el Fiscal Superior Penal y la Sala Penal que confirmaron este
monumental yerro?

La respuesta es no. Por algunas razones que vamos a tratar de
resumirlas a continuación.

Como sé que no todos los lectores de esta columna son
Abogados, intentaremos ser lo mas gráfico posibles.
Nuestro Código Penal sanciona como delitos o faltas los
actos, se entiende cometidos por las personas, intencionales
(dolo) o negligentes o por falta de un deber de cuidado (culpa)
(Art. 11 del Código Penal). Pero para que se sancione a
una persona el delito debe estar previamente contemplado en una
Ley, ya sea como una conducta intencional o una conducta
negligente, de manera que si no hay una ley previa y cierta
será imposible que se sancione a una persona. Por ejemplo
se puede matar a una persona de manera intencional, sean cuales
fueran los móviles (Homicidio, Art.
106 del C.P.); Pero también se puede ocasionar la muerte de
una persona por una negligencia, por descuido de un deber de
cuidado (Art. 111 del C.P.).

Así, existen muchos delitos que pueden cometerse de
manera intencional y negligente, sin embargo la mayoría de
los delitos sólo se cometen de modo intencional, no se
sancionan los actos negligentes: el Prevaricato es uno de ellos.
Es decir que este delito únicamente pueden
cometerlo intencionalmente los Jueces o Fiscales, nunca
un particular. Y, no existe el Prevaricato por negligencia.

Se prevarica cuando un Juez o Fiscal, dicta una
resolución o emite dictamen contrarios al texto de una ley
o cita pruebas inexistentes o se apoya en leyes inexistentes o
derogadas (Art. 418 del C.P.). Prima face en nuestro caso todos
los magistrados que intervinieron sin haberse percatado del error
habrían incurrido en este delito.

Hay abogados, fiscales y jueces, fuertemente influenciados por
el legalismo automatizante, arraigados todavía en la
cultura
inquisitiva, muy estrechos de razonamiento, que están
convencidos que en este caso si hay prevaricato.

Nosotros por el contrario creemos que no. Lo que si es
evidente es que desde la denuncia hay una cadena negligente que
se ha ido eslabonando hasta la resolución final, en
ninguna de las instancias se percataron del error, ni siquiera el
abogado que patrocinó al sentenciado. En el peor de los
casos existe una desconducta funcional, una negligencia
inexcusable que ameritará una sanción
administrativa para todos los magistrados (en el caso de los
Jueces se aplicará el Art. 209 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial).
Pero delito no. El delito es el recurso de ultima
razón del que se vale la sociedad
organizada pare resolver los conflictos.

¿Y si estuviera contemplado en nuestro Código
Penal el Prevaricato por Negligencia, se podría sancionar
penalmente a todos los magistrados que no advirtieron el error?
Ni siquiera en este caso, pues de acuerdo a la Teoría
del Dominio del Hecho, tendencia dominante, por ahora, en el
Derecho Penal,
no se admite la participación en los delitos
negligentes.

El acto de tipificación de un delito merece mucha
ponderación, en cualquiera de los dos casos. En ese
sentido podría ser valida la posterior
incorporación de prevaricato culposo desde el punto de
vista de que hoy en día en el poder judicial y la
fiscalía pocos son los jueces y fiscales que se percaten
de hechos tan bochornosos como los que ya he citado yo en mi
condición de estudiante no tengo mas intención que
la de establecer parámetros que sirvan a la mejora del
sistema ya
creado, empero soy de la idea que con la incorporación de
un tipo culposo pueda establecerse una vía razonable en la
que el afectado pueda subsanar el acto vulnerado con una menor
demora, invocando el principio de celeridad ya que al ser
subsanable el acto evitaría cargas judiciales en pleno
proceso llegando así a una conciliación razonable
evitando así la impunidad. Soy
de la idea un derecho vulnerado no puede ser reparado pero
también soy conciente de que es aun mas aberrante crear
una carga procesal que lesione al mismo agraviado sino a un sin
número de litigantes y agraviados los cuales
tendrían que demandar por segunda vez incrementado
así su costo de vida y
lesionando aun mas su derecho vulnerado.

APORTE
GRUPAL

La cita falsa por error o por ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o al juez, quien se
supone, conoce, tiene ciencia y
experiencia del derecho y los hechos. Gravísimo seria
justificar, sobre todo, la ignorancia de uno de ellos sin embargo
es menester de los estudiantes ubicar medios por los
cuales la aplicación de la ley penal no solo sea
contundente sino razonable y dinámica a fin de salvaguardar la
integridad de los sujetos pasivos. Por ende para nosotros quienes
en clase ya hemos aprendido la compresión de los verbos
rectores la cual es crucial, para nuestro desenvolvimiento,
cuando estemos del otro lado del estudio ya no como espectadores
sino más bien como mero ejecutores ya sea acusados o
acusadores.

CONCLUSIONES

1. El prevaricato es un delito de comisión
inmediata su ideación no constituye delito pero
creemos que debería existir una forma que regule a
magistrados y autoridades de los distintos poderes del estado
para una mayor uniformidad en la identificación del
delito.
2. Al ser un delito de comisión
instantánea queda un vació que la ley no
contempla la cual es que si bien es cierto existe bien en
nuestros días el carácter de sanción
para el prevaricato pero lo que no queda establecido es su en
cuanto a la des-conducta funcional en este sentido soy de la
idea de que debería normarse a este tipo
atípico de conducta como prevaricato culposo.
3. Nos percatamos que nuestro código en
comparación con otros códigos que existen en
Latinoamérica sufre de un pequeño deterioro en
cuanto al no contemplar la habitualidad atípica en
cuanto a des-conductas funcionales por lo que es menester de
nosotros los estudiantes de derecho hacer notar al legislador
nuestra posición doctrinaria innovando nuevas
técnicas de desarrollo de la argumentación
jurídica